Gastouders die na bemiddeling door een gastouderbureau kinderen opvangen, kunnen door de vereisten in de Wet Kwo volgens Hof Arnhem-Leeuwarden niet worden aangemerkt als ondernemer. De gastouder bezit te weinig zelfstandigheid om als ondernemer te kunnen worden aangemerkt.
Een gastouder heeft in 2007 bemiddelingsovereenkomsten gesloten met twee gastouderbemiddelingsbureaus. In deze overeenkomsten is opgenomen dat de gastouder onder eigen verantwoordelijkheid kinderopvang biedt en uitvoert. De bemiddelingsbureaus bemiddelen tussen de gastouder en de ouders (die bij hun staan ingeschreven) en begeleiden het tot stand brengen van de kinderopvang. Tussen de stichting en het gastouderbureau bestaat geen arbeidsverhouding, alleen een zuivere bemiddelingsverhouding.
Met ingang van het jaar 2010 heeft de gastouder haar inkomsten in haar aangifte IB aangegeven als winst uit onderneming en gebruik gemaakt van de ondernemersfaciliteiten. In de jaren daarvoor werden de inkomsten opgegeven als resultaat uit overige werkzaamheden. De aangifte IB 2011 wordt door de inspecteur gecorrigeerd. Naar een daartegen ingesteld beroep wordt de gastouder door Rechtbank Noord-Nederland in het gelijk gesteld. De inspecteur gaat tegen deze uitspraak in beroep bij het hof.
Vaststaat dat de gastouder in 2011 1.849 uren als zodanig werkzaam is geweest. Vraag is echter of de werkzaamheden als winst uit onderneming kwalificeren. Er is sprake van een zelfstandig uitgeoefend beroep als de gastouder onder eigen naam, voor eigen verantwoordelijkheid en voor eigen risico heeft gehandeld. Volgens de Hoge Raad is van een zelfstandig uitgeoefend beroep sprake als de belastingplichtige bij zijn werkzaamheden voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van de opdrachtgevers, niet slechts incidenteel opdrachten aanvaardt maar streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten en ondernemersrisico loopt.
Op grond van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wet Kwo) worden strikte eisen gesteld aan bemiddelingsbureaus en, afgeleid daarvan, aan een gastouder. Zo wordt gereglementeerd aan welke vereisten bemiddelingsbureaus en gastouders moeten voldoen. De verplichtingen die uit de Kwo en de daarop gebaseerde regelgeving voortvloeien hebben invloed op de inhoud van de werkzaamheden en de wijze waarop deze door de gastouder moeten worden verricht. Bovendien wordt van het bemiddelingsbureau verwacht dat deze de naleving van de wet- en regelgeving door de gastouder nauwgezet controleert en handhaaft. Daarnaast bestaat slechts recht op kinderopvangtoeslag voor gastouderopvang als deze opvang plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd bemiddelingsbureau. De gastouder heeft geen zelfstandig declaratierecht en zij heeft geen werkzaamheden verricht door tussenkomst van andere zorgaanbieders dan de bemiddelingsbureaus. Daarmee is de gastouder volgens het hof dusdanig afhankelijk van haar opdrachtgevers dat niet kan worden geoordeeld dat zij over de voor het ondernemerschap noodzakelijke zelfstandigheid beschikt.
Daarbij maakt het niet uit dat sprake is van continuïteit van werkzaamheden, dat er een (bescheiden) debiteurenrisico wordt gelopen, dat gastouder in beginsel haar uurtarief zelfstandig kan bepalen en dat er in zekere mate een inkomensrisico wordt gelopen dat direct is gerelateerd aan het aantal op te vangen kinderen. Van enig investeringsrisico is voorts niets gesteld of gebleken. Het risico dat de gastouder geen werkgarantie heeft en bij vakantie of ziekte niet wordt betaald is niet van dien aard dat om die reden toch tot ondernemerschap zou moeten worden geconcludeerd. De conclusie van het hof is dat de gastouder onvoldoende zelfstandigheid heeft ten opzichte van het bemiddelingsbureau. Vaststaat dat de gastouder alleen door tussenkomst van de bemiddelingsbureaus wordt ingeschakeld voor de kinderopvang. Daarbij ligt een directe relatie met de wettelijke vereisten van de kinderopvangtoeslag.
Naar nieuwsoverzicht